Il Consiglio di Stato ha cambiato i tempi per contestare l’oscuramento

La decisione espressa e motivata deve arrivare insieme alla comunicazione dell’aggiudicazione, altrimenti vale il rito ordinario

Dopo l’aggiudicazione il concorrente non aggiudicatario scarica l’offerta tecnica di chi ha vinto e la trova pubblicata con intere parti annerite. Da quel momento corre il termine di 10 giorni per contestare l’oscuramento? Con la sentenza n. 8 del 9 settembre 2026, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risposto di no. Il punto è l’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, il Codice dei Contratti Pubblici. La sola pubblicazione dell’offerta oscurata non equivale a un provvedimento e non fa partire il rito super-accelerato. Sulla stessa materia si colloca anche la sentenza della sez. V del Consiglio di Stato n. 7778, depositata lo scorso 27 ottobre.

Un’offerta annerita non è una decisione

La pronuncia di settembre, come riporta l’analisi pubblicata da NT+ Diritto, chiarisce la questione «ponendo fine a un contrasto» interpretativo. La Plenaria richiede che sulla richiesta di oscuramento sia adottata «una decisione specifica ed espressa». Non basta, «quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata». In altre parole, il file con le parti annerite mostra il risultato dell’oscuramento ma non le ragioni. Se manca la motivazione, la pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario non può valere come atto implicito di accoglimento della richiesta di riservatezza.

Il PDF parzialmente oscurato, quindi, non è il documento da cui si contano i giorni. Resta da capire quale documento deve esistere perché il termine breve cominci a decorrere.

Dieci giorni oppure il rito ordinario: dove passa la linea

Le strade processuali sono due. La prima è quella dell’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023. Il cosiddetto «rito iper accelerato» fissa il termine per impugnare le decisioni sull’oscuramento «in soli 10 giorni decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione». La seconda è il rito ordinario dell’accesso agli atti previsto dall’art. 116 c.p.a. Secondo la Plenaria, il rito super-accelerato si applica «nel solo caso tipico» in cui la stazione appaltante abbia adempiuto agli obblighi informativi previsti dall’art. 36 «contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione». In tutti gli altri casi vale l’art. 116 c.p.a.

Perché il termine di 10 giorni decorra servono tre requisiti, e devono esserci tutti:

1. Decisione espressa. La stazione appaltante deve pronunciarsi in modo specifico sulla richiesta di oscuramento. Il silenzio o un comportamento da cui dedurre la scelta non bastano.

2. Decisione motivata. L’atto deve spiegare perché determinate parti dell’offerta sono sottratte alla conoscenza dei concorrenti.

3. Comunicazione contestuale. La decisione deve arrivare insieme alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, non dopo.

Se sono presenti tutti e tre, i 10 giorni decorrono dalla comunicazione dell’aggiudicazione e il concorrente deve impugnare entro quel termine. Se ne manca anche uno, il termine breve non parte. La Plenaria ha precisato anche il caso dell’oscuramento deciso o comunicato in un secondo momento. Anche lì, come sintetizza NT+ Diritto, «torna ad applicarsi il rito ordinario sull’accesso agli atti». Un provvedimento motivato adottato dopo l’aggiudicazione, per quanto completo, non fa rientrare il caso nel rito super-accelerato, perché gli manca la contestualità.

Per l’impresa le conseguenze pratiche sono rilevanti. Con il rito dell’art. 36, comma 4, chi lascia passare i 10 giorni perde la possibilità di contestare l’oscuramento con quello strumento. Con il rito dell’art. 116 c.p.a. si applicano le regole ordinarie dell’accesso. Tutto dipende quindi da come la stazione appaltante ha costruito la comunicazione di aggiudicazione.

Il collo di bottiglia sta in capo alla stazione appaltante

La contestualità è il requisito che decide la questione, e l’onere di garantirla spetta all’amministrazione. Sono suoi gli obblighi informativi da adempiere al momento della comunicazione dell’aggiudicazione. È lei che deve decidere sulla richiesta di oscuramento, motivare la scelta e trasmetterla insieme all’esito della gara. L’operatore economico non può supplire a una carenza dell’amministrazione.

Qui sta il paradosso. Secondo l’approfondimento di Mediappalti sull’accesso agli atti, la norma serve a «ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso post gara» e a dare al potenziale ricorrente «un immediato orientamento» sulla scelta di rivolgersi al giudice amministrativo. Questo funziona solo se il concorrente riceve subito tutto ciò che serve per valutare: l’esito della gara e le ragioni per cui parte dell’offerta concorrente gli resta nascosta. Se la stazione appaltante non motiva contestualmente, è la stessa disciplina pensata per accorciare i tempi a rimandare la controversia al rito ordinario, con tempi più lunghi.

Il termine breve, dunque, non si presume: deve risultare dai documenti. L’impresa che riceve la comunicazione di aggiudicazione deve controllare se tra le carte c’è una decisione espressa e motivata sull’oscuramento dell’offerta dell’aggiudicatario. Se c’è, i 10 giorni dell’art. 36, comma 4, decorrono da subito. Se manca, o arriva dopo, vale il rito ordinario dell’accesso ex art. 116 c.p.a. La rapidità prevista dal Codice dipende dalla diligenza della stazione appaltante nel momento in cui comunica l’aggiudicazione.