La prelazione del promotore cade senza annullare la gara: disapplicata la clausola, la procedura resta valida

Che cosa accade quando una clausola di vantaggio per il promotore viene dichiarata incompatibile con il diritto europeo dopo che la gara è già stata impostata? La risposta arriva dalla sentenza 3805/2026: la clausola si disapplica, la par condicio si ripristina e la procedura non si annulla. Depositata il 2 novembre scorso, la sentenza affronta le conseguenze della dichiarata incompatibilità con il diritto dell’Unione europea del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto, con specifico riferimento all’art. 193 del d.lgs. 36/2023 nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs. 209/2024.

La sentenza che inverte l’onere: prelazione contro par condicio

La controversia esaminata riguardava una procedura per l’affidamento in concessione della riqualificazione energetica e della gestione degli impianti di pubblica illuminazione di un Comune. La proposta di partenariato pubblico-privato presentata era stata dichiarata fattibile e di pubblico interesse nel marzo 2024, con individuazione della società quale promotore e riconoscimento del diritto di prelazione. Il dato normativo da cui muove il giudice è l’art. 193 del d.lgs. 36/2023 nella formulazione anteriore al decreto correttivo 209/2024: la prelazione nasceva già in sede di riconoscimento della proposta, prima della gara.

Il passaggio decisivo è il rapporto tra disapplicazione e parità di trattamento. La disapplicazione della clausola di prelazione non entra in conflitto con altri principi eurounitari e, in particolare, non altera la par condicio, bensì la ripristina, in quanto la prelazione attribuiva al promotore un vantaggio distorsivo della concorrenza. Eliminato tale vantaggio, il risultato della gara può essere legittimamente assunto come base per l’aggiudicazione. La disapplicazione non è, quindi, una violazione della parità: è il ripristino della parità che la clausola aveva compromesso.

Dalla lettera di mora alla CGUE: la doppia pressione che ha svuotato la prelazione

La dichiarazione di incompatibilità non è nata nel vuoto. La Commissione europea ha inviato all’Italia una lettera di costituzione in mora datata 8 ottobre 2025, rilevando la non conformità del nuovo Codice degli Appalti (D.lgs. n. 36/2023, modificato dal decreto correttivo 209/2024) alle direttive europee 2014/24/UE e 2014/23/UE sui contratti pubblici.

Il 5 febbraio 2026, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Causa C-810/24) ha stabilito che il diritto di prelazione a favore del promotore nel project financing, disciplinato dall’art. 193 del Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 36/2023, è incompatibile con i principi di libera circolazione (art. 49 TFUE) e di parità di trattamento (Direttiva 2014/23/UE) del diritto europeo. La mora dell’ottobre 2025 e la pronuncia del febbraio 2026 hanno operato in sequenza: prima la contestazione della Commissione, poi la declaratoria della Corte. È in questo quadro che la sentenza 3805/2026 colloca la disapplicazione, evitando di travolgere la gara già impostata.

Cosa resta in piedi: l’art. 193 e la selezione del promotore

Una volta caduta la clausola di prelazione, resta da capire cosa rimane della procedura di project financing. La risposta è meno traumatica di quanto sembri: la CGUE non ha modificato la disciplina di selezione, ha eliminato un vantaggio distorsivo. La disciplina recata dall’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, nella parte in cui regola la procedura di selezione del promotore, risulta ancora pienamente vigente, anche perché non “toccata” dalla sentenza della CGUE.

Il perimetro è tracciato: a cadere è il diritto di prelazione, non la selezione del promotore. La prossima verifica sarà sui nuovi bandi; chi continuerà a prevedere la prelazione dovrà aspettarsi la disapplicazione. Il project financing resta in piedi, ma solo senza scorciatoie.