Il TAR Lombardia: clausola di prelazione illegittima non annulla la procedura, dipende dal ricorso.
Chi ha davanti un bando di finanza di progetto con la clausola di prelazione a favore del promotore sa già che la Corte di giustizia UE ha giudicato quel diritto incompatibile con il diritto dell’Unione. La tentazione è leggere la cosa in modo radicale: se la clausola è illegittima, la procedura sarebbe da rifare da capo. Lunedì 2 novembre 2026 il TAR Lombardia – Milano, sezione I, ha risposto di no. Con la sentenza n. 4939, segnalata oggi da AppaltieContratti.it nella sua rassegna di giurisprudenza, i giudici milanesi hanno ritenuto legittima la disapplicazione della prelazione in corso di gara. La clausola cade. La gara resta in piedi.
Illegittima la prelazione, valida la gara
Il principio è netto. Secondo la massima pubblicata sul sito della giustizia amministrativa, l’incompatibilità del diritto di prelazione del promotore con il diritto europeo, accertata dalla Corte di giustizia, «non comporta l’automatica caducazione dell’intera procedura di gara, qualora il ricorso sia limitato alla contestazione degli atti applicativi della prelazione».
Il paradosso è solo apparente. Una clausola contraria al diritto dell’Unione viene eliminata, ma le altre fasi della procedura non vengono travolte. Resta una domanda: se la sorte della gara non dipende dall’illegittimità della clausola, da cosa dipende? La risposta del TAR è nella seconda parte della massima. Riguarda il modo in cui è stato scritto il ricorso.
Il ricorso disegna il perimetro: cosa chiedere e cosa no
Il passaggio chiave è processuale. Il giudice, si legge nella massima, deve «rispettare i limiti oggettivi del thema decidendum determinati dalla domanda di parte». In altre parole: decide su ciò che gli viene chiesto, non oltre. Se il ricorrente impugna solo gli atti con cui è stata applicata la prelazione, il giudice può intervenire solo su quegli atti. Non può annullare l’intera procedura d’ufficio, anche se la clausola alla base è stata censurata in sede europea.
Per chi prepara gli atti, questo si traduce in una lista di controllo. Primo: individuare con precisione quali provvedimenti si contestano. Secondo: chiedersi quale esito si vuole ottenere, se la sola eliminazione del vantaggio del promotore o la rinnovazione della procedura. Terzo: verificare che la domanda sia coerente con quell’esito. Un ricorso limitato agli atti applicativi della prelazione porta, al massimo, alla loro rimozione. Chi puntava a far ripartire la gara da zero deve averlo chiesto, e deve averlo motivato. La sentenza non garantisce che una domanda più ampia sarebbe stata accolta; dice però che una domanda stretta produce una decisione stretta.
Il contrasto tra le due posizioni in gara è evidente. Per il concorrente non promotore, la formulazione della domanda determina l’ampiezza del risultato. Per il promotore, la lezione è diversa: la prelazione non è più un vantaggio su cui costruire una strategia. Come osserva il commento pubblicato da Giurisprudenzappalti, la prelazione attribuiva al promotore «un vantaggio distorsivo della concorrenza». La sua disapplicazione ripristina la par condicio. Significa che il promotore partecipa alla procedura alle stesse condizioni degli altri operatori. L’offerta va quindi costruita per competere, non contando sulla possibilità di adeguarsi a quella migliore in un secondo momento.
Il principio sul perimetro della domanda, però, non riguarda solo la finanza di progetto. Vale per ogni contenzioso in materia di appalti: ciò che non è chiesto, non si ottiene. Ed è per questo che conviene guardare anche alle altre pronunce delle ultime settimane.
Intanto, sugli altri tavoli
La sentenza milanese arriva in un periodo fitto di decisioni che toccano documentazione di gara e rapporti con la pubblica amministrazione. Sempre il 2 novembre, il TAR Sicilia – Palermo, sezione I, con la sentenza n. 2954, si è pronunciato in materia di concessioni demaniali marittime e affidamento a terzi non autorizzati. Giovedì 29 ottobre il TAR Piemonte – Torino, sezione I, con la sentenza n. 2081, è intervenuto su consorzi stabili, artigiani e cumulo alla rinfusa. Lo scorso 19 ottobre il Tribunale di Caltagirone, sezione unica, con la sentenza n. 412, ha deciso in materia di cessione dei crediti verso la pubblica amministrazione. Sono dossier diversi, ma finiscono spesso sulla stessa scrivania. Quanti documenti oggi trattati come routine, dalla struttura consortile ai titoli concessori fino alla cessione di un credito, potrebbero diventare il punto su cui si decide la prossima procedura?
Per chi compila la busta e chi scrive gli atti, la sentenza n. 4939 è un promemoria operativo. L’illegittimità di una clausola non azzera la gara. Il promotore non deve più mettere in conto la prelazione come vantaggio. E il concorrente che intende contestarla deve scrivere il ricorso con precisione, perché ciò che ottiene dipende da ciò che chiede. Anche facendo tutto correttamente, l’esito della gara resta aperto: la sentenza chiarisce le regole, non garantisce il risultato.
