Secondo il nuovo codice degli appalti la commissione va riconvocata, salvo che l’annullamento derivi da un vizio nella sua composizione

Il TAR Campania ha firmato una decisione che suona come un avvertimento: non è il fatto di riammettere un concorrente a imporre il cambio della commissione, ma la prova che quella commissione era nata male. Il punto di partenza è la sentenza 1633/2026 del TAR Campania, emessa lo scorso 1° ottobre. L’organo ha stabilito che non vi è alcun obbligo di disporre il cambio di commissione quando la stazione appaltante riammette in gara un operatore economico e deve, pertanto, procedere alla rivalutazione delle offerte.

La sentenza che riapre il cantiere

I fatti di causa mettono subito a fuoco la questione. Una stazione appaltante aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori. La ricorrente censurava la condotta della stazione appaltante, la quale aveva riammesso, a seguito di pronuncia del giudice, un operatore economico precedentemente escluso, senza dare corso a una modifica della commissione tecnica incaricata dell’esame dell’offerta qualitativa. Nella pronuncia si legge: «Non vi è alcun obbligo di disporre il cambio di commissione quando la stazione appaltante abbia riammesso in gara un operatore economico e debba, pertanto, procedere alla rivalutazione delle offerte.» Ma la sentenza non nasce dal nulla: si appoggia a un documento preciso.

Cosa dice il documento: art. 93 e i precedenti

Se la sentenza dà ragione alla stazione appaltante, è perché l’art. 93 del d.lgs. 36/2023 parla chiaro. Il nuovo codice, con l’art. 93, amplia la discrezionalità dell’amministrazione rispetto al pregresso art. 77 del codice del 2016. La disposizione stabilisce: «Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione».

Il passaggio dal vecchio al nuovo codice si colloca dentro una linea già tracciata dalla giurisprudenza. Già nel 2012, l’Adunanza plenaria n. 30/2012 aveva ammesso, nelle procedure aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il rinnovo delle operazioni dopo l’apertura delle offerte economiche, limitatamente alla valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa e da parte della stessa commissione. La successiva Adunanza plenaria n. 1/2013 aveva inoltre precisato che neppure il confronto a coppie costituisce, in via di principio, un ostacolo insuperabile alla successiva valutazione di un’offerta, considerata l’autonomia delle singole comparazioni. Resta da capire cosa deve dimostrare chi contesta la riconvocazione della stessa commissione.

Il collo di bottiglia: dimostrare il vizio strutturale

La risposta è in una riga dell’art. 93, quella che fa eccezione per il vizio nella composizione della commissione. Come rileva Ance Brescia, il nuovo Codice riconosce all’amministrazione un margine di discrezionalità più ampio rispetto alla disciplina previgente nella scelta della commissione in caso di riedizione della gara. Il limite a tale discrezionalità si verifica quando l’annullamento della gara sia conseguenza di un vizio strutturale nella composizione della commissione. Di conseguenza, chi impugna deve portare la carta che dimostri il vizio strutturale; in assenza di tale dimostrazione, la medesima commissione resta operativa. L’onere della prova si sposta su chi contesta la riconvocazione: non basta contestare il fatto della riammissione di un concorrente o la riapertura delle buste, serve indicare il vizio nella composizione della commissione.

Il nuovo Codice ha spostato l’ago della bilancia: per la stazione appaltante basta motivare; per il concorrente che contesta, serve la carta che dimostri il vizio strutturale. Senza quella, la commissione non si tocca.