Il TAR ha annullato l’aggiudicazione per il subappalto del 99%

La valutazione caso per caso del giudice amministrativo sull’esecuzione diretta segue i principi europei del 2019.

Un’impresa vince un appalto e dichiara di affidare a terzi il 99% della prestazione che la qualifica, trattenendo per sé solo l’1%. Lo scorso 1° agosto 2026, con la sentenza n. 995 della Sezione Prima, il TAR Liguria ha ritenuto che questa condotta configuri subappalto integrale, non ammesso dall’art. 119 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, e ha disposto l’esclusione dell’aggiudicataria, l’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto e il subentro del ricorrente, previo svolgimento delle verifiche da parte della stazione appaltante.

Il caso: 99% a terzi, 1% all’aggiudicatario

La vicenda nasce da una dichiarazione di subappalto che trasferisce a terzi la quasi totalità della prestazione qualificante: il 99% affidato al subappaltatore, l’1% residuo in capo all’operatore economico. Al termine del proprio ragionamento, il TAR ha concluso che l’offerta dell’aggiudicataria configurava una fattispecie di subappalto integrale, non ammessa dal Codice, e che l’operatore avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura. La decisione non individua una nuova percentuale massima di subappalto: il giudice ha escluso che possa essere fissata una soglia astratta, perché quando la quota affidata a terzi si avvicina alla totalità la verifica deve essere condotta caso per caso, valutando se il subappaltatore si limiti ad affiancare l’operatore economico oppure sia destinato, sostanzialmente, a sostituirlo.

Il paradosso della soglia: l’Europa la vieta, il TAR la usa nel caso concreto

La risposta non sta in una percentuale, ma nel modo in cui si interpreta il divieto di subappalto integrale. Da un lato, il TAR richiama la sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la quale è stata ritenuta non conforme al diritto dell’Unione la previsione di un limite quantitativo alle prestazioni subappaltabili. Già nel settembre 2019, quindi, il diritto europeo ha escluso che le normative nazionali possano vietare in modo generale e astratto il subappalto oltre una percentuale fissa. Secondo la Corte di Giustizia dell’Unione europea, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 osta a una normativa nazionale che vieti il ricorso al subappalto oltre una soglia fissa, indipendentemente dal settore economico, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, senza lasciare spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.

Dall’altro lato, la sentenza n. 995 non contraddice questo principio: non è ipotizzabile la fissazione di una soglia astratta, ma occorre una valutazione caso per caso. Il 99% non diventa esclusione per effetto di una regola aritmetica, ma perché, nel caso concreto, il residuo dell’1% non dimostrava un’esecuzione diretta plausibile. La direttiva vieta di trasformare una percentuale in automatismo; il TAR la usa come indizio per verificare se l’aggiudicatario sia stato, di fatto, sostituito dal subappaltatore. Il confine tra subappalto ammesso e subappalto integrale si misura sulla plausibilità dell’esecuzione diretta, non su un tetto numerico rigido.

Il residuo da dimostrare: cosa cambia in gara

Se la soglia non esiste, il filtro è la plausibilità del residuo. Il TAR ha precisato che, ove il concorrente dichiari di voler subappaltare il 99% della prestazione qualificante e risulti implausibile, secondo criteri di razionalità produttiva, che il rimanente 1% venga svolto direttamente mediante l’impiego di mezzi e personale appositamente procurati, l’offerta configura una fattispecie di subappalto integrale, non ammessa dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023, e deve essere esclusa. Nel caso deciso il subappalto integrale era vietato anche espressamente dal disciplinare di gara (art. 8), circostanza che ha superato l’obiezione sulla tassatività delle cause di esclusione. Non basta, quindi, indicare una quota residua: quella quota deve poter essere eseguita direttamente con un’organizzazione coerente con l’impegno dichiarato. La sola dichiarazione dell’1% non è sufficiente se i mezzi e il personale non risultano plausibilmente destinati a eseguirla.

Le conseguenze nel caso deciso sono state immediate: il TAR ha annullato l’aggiudicazione, ha dichiarato inefficace il contratto stipulato con l’aggiudicataria e ha disposto il subentro del ricorrente, previo svolgimento delle verifiche da parte della stazione appaltante. Per le stazioni appaltanti resta aperta la domanda pratica: quanto concreta deve essere la prova dell’esecuzione diretta di quella quota minima, per evitare che il subappalto si trasformi in una cessione sostanziale dell’appalto.

La vera soglia non è una percentuale, ma la prova che l’aggiudicatario esegua davvero una parte qualificante dell’appalto: senza questa dimostrazione, anche il 99% può diventare esclusione quando la legge non fissa alcun limite. A fare la differenza non è l’1% in sé, ma la plausibilità che quell’1% sia eseguito direttamente.