Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza 9 settembre 2024, n. 7496, ha affermato che il termine assegnato per il soccorso istruttorio ha natura perentoria. Chi non risponde entro il termine viene escluso, anche se possiede i requisiti e anche se i documenti mancanti avevano data anteriore alla scadenza della gara. La vicenda riguardava un appalto di lavori: la stazione appaltante aveva chiesto integrazioni sui requisiti di partecipazione, l’impresa non le aveva trasmesse in tempo. La sentenza è riassunta dall’Ufficio del massimario della giustizia amministrativa (scheda).

La regola applicata è l’art. 101, comma 2, del d.lgs. 36/2023: «L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara».

Cosa si può sanare

L’art. 101, comma 1, obbliga la stazione appaltante ad assegnare un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci per due categorie di rimedio:

  • lett. a): integrare ogni elemento mancante della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione o con il DGUE. La norma nomina tre documenti che spesso mancano: garanzia provvisoria, contratto di avvalimento, impegno a conferire mandato collettivo nei raggruppamenti non ancora costituiti. Sono sanabili solo con documenti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte;
  • lett. b): sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda, del DGUE e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione.

L’incipit del comma 1 aggiunge una condizione: il soccorso non serve se, alla scadenza del termine per l’offerta, il documento è già presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico.

Cosa non si può sanare

Tre esclusioni, tutte nel comma 1:

  • la documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica (lett. a e lett. b);
  • le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente (lett. b, ultimo periodo);
  • i documenti sanabili solo con data certa anteriore, se quella data manca.

Sul primo punto il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 21 agosto 2023, n. 7870, ha distinto quattro forme di soccorso: integrativo per la documentazione amministrativa mancante, sanante per le irregolarità della stessa documentazione, istruttorio in senso stretto per i chiarimenti sull’offerta senza modificarla, correttivo per gli errori materiali. La regola comune è la non soccorribilità degli elementi che integrano il contenuto dell’offerta tecnica o economica, per contrasto con la parità dei concorrenti (scheda del massimario).

Chiarimenti sull’offerta

L’art. 101, comma 3, permette alla stazione appaltante di chiedere sempre chiarimenti sull’offerta tecnica ed economica e sui loro allegati. Il termine per rispondere è tra cinque e dieci giorni. I chiarimenti non possono modificare il contenuto dell’offerta. La distinzione tra chiarimento e modifica è il terreno su cui nasce la maggior parte del contenzioso, e la valutazione è caso per caso.

Errore materiale: l’iniziativa dell’impresa

L’art. 101, comma 4, dà all’impresa un rimedio autonomo. Fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte, con le stesse modalità della domanda di partecipazione, può chiedere la rettifica di un errore materiale nell’offerta tecnica o economica di cui si è accorta dopo la scadenza. Tre condizioni: la rettifica non deve equivalere a una nuova offerta, non deve essere una modifica sostanziale, deve restare assicurato l’anonimato.

Cosa comporta per l’impresa

  • La richiesta di soccorso arriva con un termine tra cinque e dieci giorni. Il termine è perentorio: non esiste un secondo soccorso per chi lo lascia scadere.
  • Garanzia provvisoria, contratto di avvalimento e impegno al mandato collettivo vanno formati con data certa prima della scadenza della gara. Se non lo sono, il soccorso non li recupera.
  • Un errore nell’offerta economica o tecnica non si corregge su richiesta della stazione appaltante. Si corregge, entro limiti stretti, solo su iniziativa dell’impresa e prima dell’apertura (comma 4).
  • Il fascicolo virtuale dell’operatore economico riduce i casi di soccorso: ciò che è già nel fascicolo alla scadenza non richiede integrazione.

Norma e giurisprudenza qui coincidono sul punto principale: l’offerta non si tocca. Il margine di incertezza resta sul confine tra chiarimento e modifica dell’offerta (comma 3) e su cosa sia un «errore materiale» ai fini del comma 4. Su questi due punti l’orientamento si forma sentenza per sentenza.

Fonti