Gara deserta con la clausola precedente: il Consiglio di Stato conferma la nuova aggiudicazione
Due forniture in dieci anni: gara deserta. Una fornitura analoga in sette anni: gara aggiudicata. Con la sentenza del 13 ottobre 2026, n. 7506 depositata nei giorni scorsi, il Consiglio di Stato ha stabilito che questa differenza non è un’anomalia, ma l’applicazione corretta del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
La vicenda: una gara deserta, un requisito riformulato
Il contenzioso nasce da una gara precedente conclusa senza esito. Il disciplinare richiedeva l’esecuzione, nei dieci anni antecedenti il bando, di almeno due forniture relative alla realizzazione di camere da vuoto destinate all’impiego in ambiente ad alto o ultra alto vuoto. La gara era andata deserta: nessun operatore aveva presentato offerta.
La stazione appaltante ha riformulato la clausola. Il nuovo disciplinare richiedeva che il concorrente avesse eseguito, negli ultimi sette anni, almeno una fornitura analoga per un importo complessivo non inferiore a 3 milioni di euro, IVA esclusa. La gara è stata aggiudicata; l’impresa concorrente ha impugnato l’aggiudicazione, ma il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR Lazio, riconoscendo la legittimità dell’aggiudicazione.
Il principio: servizi analoghi, non identici
La sentenza n. 7506/2026 applica un principio che la dottrina aveva già delineato. Già nel febbraio 2026, la nozione di servizi analoghi, e non identici, era stata ricondotta alla sua funzione: contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. Il riferimento normativo è l’art. 100, comma 11, del D.Lgs. n. 36/2023: la disposizione vigente che disciplina i requisiti di partecipazione nelle procedure di affidamento. Il termine «analoghi» non è sinonimo di «identici», e la distinzione non è nominale: è la linea che separa una gara aperta da una gara deserta.
Il requisito dell’analogia opera come punto di equilibrio. Consente alla stazione appaltante di pretendere dall’operatore un’esperienza riconducibile alla stessa tipologia di fornitura, senza esigere l’identità del prodotto, della tecnologia o della destinazione d’uso. La precedente gara deserta — due forniture di camere da vuoto in dieci anni — mostra che una formulazione troppo stringente può lasciare la procedura senza concorrenti. Il requisito riformulato — una fornitura analoga in sette anni, per un importo non inferiore a 3 milioni di euro IVA esclusa — ha consentito l’aggiudicazione mantenendo una soglia di qualificazione. Il precedente della gara deserta pesa nella motivazione: non è un elemento di contorno, ma la prova che il requisito originario, nella sua formulazione, era diventato un ostacolo alla partecipazione.
Sull’altro fronte, il conflitto di interessi. L’art. 16, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 pone a carico di chi invoca il conflitto l’onere della prova. Il comma 2 della disposizione stabilisce che chi allega la situazione di conflitto deve fornire elementi sufficienti a dimostrarla. Il principio è affermato con chiarezza; la sua applicazione concreta resta un banco di prova per le imprese che partecipano, specie quando il mercato è ristretto.
Cosa resta all’impresa specializzata
Il principio non vive nel vuoto. La gara in questione aveva ad oggetto una commessa ad altissima specializzazione tecnologica, in un mercato nel quale le imprese realmente in grado di concorrere sono pochissime: la fornitura riguarda la DTT, Divertor Tokamak Test facility, un esperimento di fusione in costruzione presso il Centro ENEA di Frascati. Il punto interrogativo resta: quanto è ampio il margine di incertezza per chi invoca un conflitto di interessi in un mercato con pochissimi operatori? Il carattere specialistico della gara non alleggerisce l’onere della prova stabilito dall’art. 16, comma 2: chi allega il conflitto deve provarlo, anche quando il mercato di riferimento è ristretto.
La sentenza n. 7506/2026 non chiude tutte le porte. Conferma che il requisito della «analogia» va letto in modo elastico, ma lascia all’impresa concorrente l’onere di dimostrare l’eventuale conflitto di interessi. Un equilibrio fragile, che andrà verificato gara per gara.
