Il Consiglio di Stato ha diviso in due il cronometro dell’accesso

Sentenza 7315/2026: interesse immediato del concorrente e aggiudicatario dopo il ricorso

Lo scorso 5 ottobre il Consiglio di Stato ha emesso la sentenza n. 7315 del 5 ottobre 2026 in materia di accesso agli atti di gara e offerta oscurata. L’aggiudicazione è arrivata. Il concorrente apre la comunicazione e trova l’offerta tecnica del vincitore parzialmente oscurata. Quanto tempo ha per reagire? La risposta non è unica: dipende da come la stazione appaltante ha compilato e notificato la busta, e da chi aveva interesse ad aprirla.

Il cronometro non è uguale per tutti

Il termine decadenziale di dieci giorni previsto dall’art. 36, commi 4 e 7, d.lgs. n. 36/2023 per l’impugnazione delle decisioni di oscuramento degli atti di gara non si applica a tutti. Trova applicazione nei soli confronti dei concorrenti titolari di un immediato e concreto interesse all’accesso sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione. Quando l’interesse all’ostensione delle parti oscurate dell’offerta tecnica insorge in capo all’aggiudicatario solo in via incidentale e sopravvenuta, a seguito della notificazione del ricorso principale avverso l’affidamento, non opera il rito speciale accelerato. Torna a riespandersi il rito ordinario di accesso ex art. 116 c.p.a., e l’oscuramento non può considerarsi inoppugnabile nei confronti di chi era ab origine privo di legittimazione ad agire per difetto della lesione attuale.

La questione non è nuova. Già lo scorso 29 maggio 2026 il Consiglio di Stato, Sez. III, con ordinanza n. 4327 ha deferito all’Adunanza plenaria il nodo sull’ambito di applicazione del rito speciale super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023. Il quesito è se quel rito operi solo quando la stazione appaltante ha puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo, con la conseguenza che, in caso di inosservanza, debba tornare ad applicarsi la disciplina generale dell’art. 116 c.p.a.

Il Consiglio di Stato, sez. V, aveva già precisato nelle sentenze 24 marzo 2025 n. 2384 e 18 dicembre 2025 n. 10036 che il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 trova applicazione anche in caso di comunicazione non conforme al modello legale, con decorrenza differita alla conoscenza dell’atto. Ma il termine non è l’unica incognita. Cosa succede quando l’offerta da aprire è stata secretata?

Il bilanciamento che non è mai automatico

Se il tempo è incerto, il merito è ancora più delicato: aprire l’offerta altrui non è mai un diritto automatico, nemmeno per chi deve difendersi. Ai sensi dell’art. 35, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2025, n. 36, l’accesso amministrativo è consentito al concorrente ove appaia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici.

Secondo l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 4/2021, l’istanza deve motivare il nesso di necessaria strumentalità con la tutela dei propri interessi. La Corte di Giustizia UE, con la sentenza C-54/21 (Antea Polska), ha stabilito che l’amministrazione deve esigere la prova della natura realmente riservata delle informazioni. L’ordinanza della Corte di Giustizia UE del 10 giugno 2025, causa C-686/24, esclude che una norma generale possa far prevalere sempre la difesa.

Il quadro europeo è coerente. L’articolo 39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75, osta a una disciplina nazionale che imponga l’ostensione della documentazione contenente informazioni tecniche o commerciali riservate a fronte di un’istanza di accesso difensiva, senza consentire agli enti aggiudicatori un bilanciamento tra il diritto alla tutela giurisdizionale e le esigenze relative alla tutela della riservatezza. Spetta alla stazione appaltante l’effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale, come ha rilevato il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 4 dicembre 2025 n. 9573.

Restano le domande operative: quali documenti predisporre e quali errori evitare per non trovarsi dalla parte sbagliata del bilanciamento?

La checklist di chi compila la busta

Dopo aver visto regole e incertezze, ecco che cosa deve controllare chi oggi compila una busta o un’istanza di accesso.

Prima, verificare se la stazione appaltante ha assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dai commi da 1 a 3 dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023. Da questo dipende il rito applicabile: il rito super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, oppure la disciplina generale dell’art. 116 c.p.a.

Seconda, chi presenta istanza di accesso deve motivare il nesso di necessaria strumentalità con la difesa dei propri interessi, come richiesto dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 4/2021. Terza, chi chiede l’oscuramento deve provare la natura realmente riservata delle informazioni, non limitarsi ad affermarla. La stazione appaltante deve esigere quella prova, come chiarito dalla Corte di Giustizia UE.

Quarta, la stazione appaltante deve effettuare il bilanciamento in concreto e motivarlo, come indicato dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza n. 9573 del 4 dicembre 2025. Quinta, il concorrente con interesse immediato ha dieci giorni per impugnare la decisione di oscuramento; se la comunicazione non è conforme al modello legale, il termine decorre dalla conoscenza dell’atto, come affermato dal Consiglio di Stato nelle sentenze n. 2384/2025 e n. 10036/2025. Per l’aggiudicatario che vede insorgere l’interesse solo dopo la notifica del ricorso principale, non vale il termine di dieci giorni del rito speciale: si torna al rito ordinario ex art. 116 c.p.a.

La vera domanda, alla fine, non è solo cosa ha fatto il concorrente: è se la stazione appaltante ha fatto altrettanto. Preparare la busta e motivare l’istanza è già metà della tutela: chi conosce scadenze e oneri di prova non subisce l’accesso agli atti, lo governa.