Secondo il TAR Lombardia la proroga tecnica è legittima solo se la nuova gara è già avviata
Un disciplinare che prevede rinnovo annuale e proroga di 180 giorni, una stazione appaltante che attiva la proroga prima ancora di pubblicare la nuova gara: davanti al TAR Lombardia invocare la continuità del servizio non è bastato. Il punto di partenza normativo è l’art. 106 comma 11 del D.Lgs. 50/2016: la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se nel bando e nei documenti di gara è prevista un’opzione di proroga.
La carta che manca: rinnovo sì, proroga no
Nel caso esaminato dal TAR Lombardia nel 2022, il disciplinare prevedeva una durata annuale del servizio, un’opzione di rinnovo per un ulteriore anno e la facoltà di protrarre per 180 giorni dalla naturale scadenza contrattuale, nelle more del nuovo affidamento. La stazione appaltante ha disposto la proroga tecnica prima che la nuova procedura fosse avviata. Per il TAR Lombardia questo passaggio ha reso illegittima l’estensione: il ricorso della società di servizi, che contestava la cumulabilità tra il rinnovo annuale e la proroga semestrale, è stato accolto.
Non è la durata dell’opzione il punto critico. La lex specialis conteneva entrambe le clausole; a mancare era un requisito che non si ricava dalla lettura del disciplinare: la nuova gara doveva essere già stata avviata. Resta da capire perché questo elemento sia decisivo.
Il collo di bottiglia: proroga tecnica solo a gara già avviata
La decisione del TAR Lombardia non è isolata. Già con la delibera n. 576 del 28 luglio 2021 l’ANAC aveva puntualizzato che l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e, di conseguenza, nel contratto di appalto. Nello stesso senso si è espresso il T.A.R. Campania, Napoli, VIII, con sentenza n. 891 del 10 febbraio 2022.
La previsione nel bando è solo il primo requisito. Secondo l’ANAC e la giurisprudenza amministrativa, la proroga tecnica è legittima solo in presenza di una nuova gara già avviata al momento della proroga. La proroga deve inoltre rivestire carattere eccezionale, utilizzabile nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare il servizio in attesa della conclusione della nuova procedura. Si tratta di uno strumento derogatorio rispetto ai principi eurounitari delle procedure a evidenza pubblica: per questo il suo impiego è consentito solo in casi eccezionali.
Il paradosso è che la proroga tecnica, pensata per coprire il vuoto tra la scadenza del contratto e il nuovo affidamento, diventa illecita proprio quando quel vuoto è creato dal ritardo della stazione appaltante nell’avviare la gara. La continuità del servizio non è un titolo autonomo di legittimazione: senza una procedura già partita, la proroga è un’estensione non consentita.
Il doppio binario dell’art. 120 del D.Lgs. 36/2023
Il nuovo Codice dei contratti, all’art. 120 del D. Lgs. n. 36/2023, distingue due ipotesi: la proroga tecnica già prevista nel bando e nei documenti di gara (comma 10) e quella disposta dalla stazione appaltante anche a prescindere da un’espressa previsione della lex specialis (comma 11). In entrambe le ipotesi, il ricorso alla proroga tecnica è consentito solo in casi eccezionali, trattandosi di strumento derogatorio ai principi eurounitari delle procedure a evidenza pubblica.
Resta la domanda: quante stazioni appaltanti sapranno dimostrare l’eccezionalità e provare che la nuova gara era già stata avviata? La proroga tecnica non è un’automatica estensione del contratto, ma una valvola di emergenza subordinata a un presupposto ineludibile: la nuova gara deve essere già partita. Chi la usa senza quella carta rischia il ricorso e la bocciatura.
