Il TAR Campania: il cronoprogramma non esclude di per sé, il divieto va verificato nel caso concreto
Il caso del cronoprogramma: quando la paura di commistione è infondata
Hai appena allegato il cronoprogramma all’offerta tecnica e ti stai già chiedendo se la commissione ti escluderà per commistione tra offerta tecnica ed economica. Il TAR Campania Napoli, sezione prima, ha risposto con la sentenza n. 5490 emessa lo scorso 2 ottobre: no, almeno non per questo.
Il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica — il cosiddetto divieto di commistione — risponde alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica. Lo aveva già chiarito il Consiglio di Stato, sezione VI, nella sentenza n. 5928 del 22 novembre 2012. Il divieto è inoltre funzionale a evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che permettano di ricostruire l’entità dell’offerta economica: chi valuta l’offerta tecnica non deve poter anticipare il valore dell’offerta economica, perché questo condizionerebbe il giudizio qualitativo.
Nel caso esaminato dal TAR Campania Napoli, il nodo era la presenza del cronoprogramma nell’offerta tecnica. Il collegio ha escluso che si configuri la commistione tra offerta tecnica ed economica per effetto dell’inserzione del cronoprogramma nell’offerta tecnica. Il confine, però, va tracciato altrove: se il cronoprogramma non basta a far scattare l’esclusione, dove passa davvero il limite del divieto?
Divieto relativo, non assoluto: come blindare l’offerta senza sbagliare
Dunque non ogni elemento dell’offerta tecnica che evochi costi è fatale. Ma il principio resta una trappola se non si valuta il rischio concreto. Secondo il Consiglio di Stato, il divieto di commistione tra offerta economica e tecnica non va inteso in senso assoluto ma relativo: occorre verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica, già nell’ambito di quella tecnica, abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione.
La verifica non è una scappatoia. Sempre secondo il Consiglio di Stato, la violazione del divieto di commistione può comportare l’esclusione automatica dalla gara, anche in assenza di un pregiudizio concreto per l’interesse pubblico. Non serve dimostrare che la gara sia stata effettivamente alterata. Basta che l’elemento inserito nell’offerta tecnica sia in grado, almeno in astratto, di orientare la commissione. In altre parole: il principio è relativo nella valutazione del singolo elemento, ma la sanzione resta secca.
Per chi prepara la documentazione, il confine da rispettare è questo: il cronoprogramma, di per sé, non fa scattare l’esclusione. Diverso è il caso in cui l’offerta tecnica contenga elementi capaci di far ricostruire l’entità dell’offerta economica o di influenzare la valutazione. Lì il rischio concreto si materializza. La verifica va fatta sul singolo documento e nel contesto della gara reale: se un’informazione non consente di risalire ai valori economici, il divieto non scatta. Se il collegamento è possibile, anche solo potenzialmente, conviene toglierla prima della presentazione della busta.
Oltre la commistione: le sentenze da non ignorare questa settimana
Intanto, la stessa settimana ha portato altre decisioni che toccano documenti e strategie di gara. Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 7316 emessa ieri, 5 ottobre, si è pronunciato sul costo della manodopera e sul punteggio premiale per l’impegno a disporre di una sede operativa. Sempre ieri, con la sentenza n. 7315, la stessa sezione ha affrontato il diritto all’accesso difensivo e il rito super accelerato. Nei giorni scorsi, il TAR Sicilia – Palermo, sezione I, con la sentenza n. 2702 del 1 ottobre, ha toccato il rito appalti, i gravi illeciti professionali e i reati estinti. Sono tre fronti distinti: la manodopera nel punteggio premiale, i tempi e le forme dell’accesso agli atti, la rilevanza dei precedenti penali estinti. Ognuno può incidere sull’ammissibilità o sulla valutazione. Quante di queste sentenze finiranno nella vostra check-list?
Prima di compilare la prossima busta, aggiornate la check-list: il divieto di commistione non è una trappola automatica, ma la giurisprudenza continua a disegnarne i confini. E i confini, questa settimana, si sono spostati su più fronti.
