Consiglio di Stato: il subappalto opera in fase esecutiva e non sostituisce l’avvalimento in gara
Un concorrente escluso, una prestazione principale priva del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei trasportatori di cose per conto terzi e un’alternativa apparentemente ragionevole: usare il subappalto per qualificarsi. Quando però la lex specialis distingue tra prestazione principale e secondaria, la differenza tra partecipare ed eseguire decide la gara. È il nodo affrontato dal Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 6837 dell’8 settembre 2026. Ne dà conto la notizia pubblicata da LavoriPubblici il 15 settembre 2026.
La gara, la clausola e il tentativo di qualificarsi con il subappalto
La controversia nasce da una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto servizi di trasloco, trasporto, immagazzinaggio, guardiania e conferimento in discarica. La stazione appaltante ha escluso il concorrente privo dell’iscrizione necessaria per l’esecuzione della prestazione principale. Il TAR Lombardia ha confermato la decisione; il Consiglio di Stato, in appello, ha ritenuto corretta l’impostazione dell’amministrazione.
Il principio: avvalimento e subappalto non sono equivalenti
Perché il subappalto necessario non è un avvalimento operativo? La decisione ruota attorno a quattro disposizioni del D.lgs. n. 36/2023: l’art. 100, relativo ai requisiti di ordine speciale, tra cui quelli di idoneità professionale; l’art. 104, che disciplina l’avvalimento e richiede che ausiliaria, impegni e contratto siano resi conoscibili già in gara; l’art. 119, relativo al subappalto, istituto che opera sul piano dell’esecuzione; l’art. 101, che disciplina il soccorso istruttorio e ne delimita l’utilizzo.
In particolare, il comma 3 dell’art. 104 assume rilievo quando il requisito consiste in un’autorizzazione o altro titolo abilitativo: prevede che i lavori o i servizi siano eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria e che si applichino le disposizioni in materia di subappalto. La distinzione non è solo testuale: la Sezione richiama i criteri interpretativi degli artt. 1362 e 1363 c.c., applicabili anche alla lex specialis, che deve essere letta nel suo complesso e non attraverso singole clausole isolate.
La Sezione non condivide la tesi dell’appellante secondo cui il subappalto necessario e l’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio. La distinzione è stata tracciata dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per il quale l’indicazione obbligatoria nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi da subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una confusione tra avvalimento e subappalto; i due istituti presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse. Nello stesso senso, Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015.
Il punto è ribadito dal richiamo a Cons. Stato, V, n. 8223 del 2022: secondo quel precedente, a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto. Ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione, avvalimento e subappalto qualificante non sono equivalenti e intercambiabili.
Cosa resta all’impresa: soccorso istruttorio e margini di incertezza
Il principio non resta confinato al caso deciso: tocca la preparazione delle offerte. La mancata stipulazione e allegazione del contratto di avvalimento entro i termini di gara integra una carenza sostanziale, non formale, e non è sanabile tramite soccorso istruttorio: vi osta il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti. L’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023 delimita l’utilizzo del soccorso istruttorio, che non può coprire carenze che incidono sulla qualificazione in gara.
Resta un margine di incertezza, ma non sull’istituto: sulla qualificazione delle prestazioni come principali o secondarie. Per chi partecipa a procedure pubbliche, la sentenza n. 6837/2026 ricorda che la qualificazione non è una formalità: la scelta tra avvalimento e subappalto qualificante determina la sorte dell’offerta e non ammette scorciatoie. Per questo la lex specialis va letta nel suo insieme, verificando per ciascuna prestazione quale istituto la singola clausola ammetta.
